El impacto del coronavirus en los contratos de fletamento

por Jaime Albors
Jaime Albors

Asociado principal del despacho Albors Galiano Portales

Desde que el pasado 30 de enero de 2020 la OMS declarara el brote de coronavirus como una emergencia sanitaria internacional, se han confirmado más de 109.000 casos en 103 países. El país más afectado, China, tiene más de 80.000 casos registrados. España está entre los países con mayor incremento de infectados en la última semana. En este contexto, el impacto de este virus no ha tardado en reflejar sus consecuencias en la economía mundial y, particularmente, en el tráfico marítimo. No obstante, solo sabremos las consecuencias reales cuando se frene la expansión.

El transporte marítimo de mercancías es muy dependiente del comercio chino. No en vano, China es el principal consumidor de materias primas del planeta. En estas circunstancias, no es de extrañar que el Baltic Dry Index se encuentre en su nivel más bajo desde principios de 2016. Como consecuencia de ello, los precios de los fletes de carga seca han bajado de forma notable.

El brote del Covid-19 no sólo está frenando la demanda de materias primas de China o la demanda de petróleo, sino que también está provocando importantes restricciones de actividad que están afectando a numerosos operadores de tráfico marítimo, incluidos armadores, fletadores u operadores logísticos

Este nuevo coronavirus se contagia, principalmente, por vía respiratoria, por lo que las medidas que se están imponiendo tratan de evitar el contacto. El objetivo es impedir que el gran número de infectados colapse el sistema sanitario. Por ello, son numerosos los puertos que no están permitiendo el acceso a los muelles o poniendo en cuarentena a aquellos sospechosos de ser portadores del Covid-19; otros no están autorizando el desembarque de la tripulación, ni su sustitución; y otros están exigiendo una declaración formal de salud antes de atracar.

En este contexto, los operadores marítimos deben realizar un análisis exhaustivo de sus contratos para entender el impacto que el COVID-19 puede tener en su operativa y, así, prepararse para mitigar al máximo sus implicaciones. Los riesgos son múltiples y sus consecuencias muy diversas; desde el riesgo de contagio de las tripulaciones de los buques y las cuarentenas, hasta la clausura de puertos. Por ello, un análisis preventivo es clave.

OBLIGACIÓN DE NOMINAR UN PUERTO SEGURO

Una de las obligaciones principales de los fletadores, en las pólizas de fletamento por tiempo, es la de nominar únicamente puertos seguros. En condiciones generales, una vez se ha producido la nominación por parte del fletador, los armadores deben cumplir con tales órdenes. La definición clásica de puerto inseguro proviene de la jurisprudencia anglosajona y fue pronunciada por Sellers, L.J. en Leeds Shipping v. Société Française Bunge (The Eastern City), en los siguientes términos: “Un puerto no será seguro salvo que, en el periodo pertinente, el buque pueda llegar, hacer uso de él y volver sin ser expuesto, salvo en condiciones excepcionales, a ningún riesgo que no pueda ser evitado por buenas prácticas náuticas”. Nuestra ley de navegación marítima obliga igualmente al fletador a elegir, en un plazo razonable, un puerto seguro.

En el contexto actual, la situación es tan cambiante que un mismo puerto puede devenir inseguro en cuestión de horas

La consideración de un puerto como seguro o inseguro es una cuestión de hecho. Lo que tradicionalmente era una responsabilidad cuasi-objetiva del fletador ha ido paulatinamente evolucionando en las pólizas a un deber de ejercer debida diligencia, de tal forma que el fletador se exonera si prueba que ejerció la debida diligencia en la elección del puerto.

Además, es crucial no perder de vista que, con carácter general, si un puerto deviene inseguro con posterioridad a su nominación por parte del fletador, este tiene la obligación de nominar un puerto distinto que sí lo sea.

En el contexto actual, la situación es tan cambiante que un mismo puerto puede devenir inseguro en cuestión de horas. Además, el hecho de que un puerto haya tomado medidas de restricción no lo convierte necesariamente en inseguro, de la misma manera que un puerto que no las haya adoptado tampoco es automáticamente seguro. En cualquiera de los casos, caben pocas dudas de que un puerto que suponga un riesgo para la tripulación es inseguro, aunque el buque, como bien mueble, no esté expuesto a ningún riesgo aparente.

En última instancia, el capitán estará facultado para rechazar una nominación si esta entraña riesgos para sus tripulantes. No obstante, la línea que separa la obligación de cumplir las órdenes del fletador de la facultad de rechazar aquellas que pongan en peligro la seguridad del buque es especialmente difusa en el caso del Covid-19.

OBLIGACIÓN DE SEGUIR LA RUTA PACTADA

En lo que respecta a este deber del armador, en principio, su incumplimiento supone una ruptura esencial del contrato de transporte, convirtiéndose el armador en responsable por los daños derivados de la desviación.

Sin embargo, tanto las pólizas de fletamento, como los convenios internacionales que regulan la responsabilidad del porteador marítimo, recogen una serie de supuestos en los que el desvío está permitido. Por ejemplo, las Reglas de la Haya Visby, prevén que “ningún cambio de ruta para salvar o intentar el salvamento de vidas o bienes en el mar, ni ningún cambio de ruta razonable, será considerado como una infracción del contrato de transporte”. Por lo tanto, el salvamento de vidas humanas como consecuencia de una infección de coronavirus justificaría en todo caso la desviación.

En todo contrato de fletamento por tiempo el punto de partida es que el fletador debe abonar el flete por todo el período que el buque se encuentre a su disposición. No obstante, existen ciertos supuestos, recogidos en las cláusulas de off-hire, que producen una suspensión de esta obligación, por entenderse que el buque no está en condiciones de prestar servicio. Aunque cada cláusula tiene su propio régimen de excepciones y casuística, como norma general, si la puesta en cuarentena es consecuencia del cumplimiento de órdenes del fletador, la obligación de pago del flete persistirá. Por el contrario, si es consecuencia de un fallo del armador en la gestión náutica cesará la obligación de pagar flete.

Una cuestión que está planteando muchos problemas es el contacto de los tripulantes con las zonas portuarias. No solamente por las salidas de estos o por la obligada rotación de tripulantes en puertos con riesgo de contagio, sino también por el contacto directo de los operadores portuarios con la tripulación del buque (prácticos, agentes etc).

La primera de estas cuestiones, la rotación de la tripulación, forma parte de la de gestión náutica del buque y suele ser responsabilidad exclusiva del armador. Si, por el contrario, el contagio a bordo fuese consecuencia de la presencia de personal ajeno al buque, pero imprescindible para cumplir con las órdenes del fletador (prácticos, por ejemplo), las consecuencias serían distintas. El gran problema reside en encontrar el foco real del contagio, teniendo en cuenta las especialidades propias de la navegación marítima.

En todo caso, ambas situaciones pueden provocar la negativa por parte de las autoridades portuarias de emitir la correspondiente licencia de entrada al puerto del buque. En un contexto de brotes víricos, como al que nos enfrentamos ante el Covid-19, estas situaciones serán evidentemente consideradas por las autoridades a la hora de autorizar la entrada y emitir correspondiente free practique que faculta al armador a emitir un notice of readiness válido. El riesgo de que las medidas de restricción retrasen la obtención de esta notificación puede ser motivo de suspensión del flete. Igualmente, en contratos de fletamento por viaje, podría dar lugar a la cancelación del contrato si, como consecuencia de la imposibilidad de emitir un NOR válido, el fletador ejerce la facultad de cancelar una vez transcurrido el periodo del laycan.

Como conclusión, estamos ante una situación sin precedentes en la historia. Como tal, las consecuencias jurídicas del coronavirus son inciertas y, por tanto, exigen un análisis preventivo en profundidad. Es evidente que la inclusión de una cláusula que distribuya los riesgos por infecciones víricas de forma clara en el contrato es muy relevante. Bimco tiene publicada una cláusula conocida como Bimco Contagious Disease Clause que, con las pertinentes revisiones para tratar las particularidades del Covid-19, puede ser de gran utilidad para una adecuada distribución de riesgos.

Por otro lado, los armadores deberán tener muy en cuenta los potenciales riesgos de contagio a la hora de organizar los relevos. Tanto en relación el puerto en el que realizar el relevo como en relación con los posibles focos de contagio que hayan podido visitar los tripulantes objeto que van a embarcar.

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